電商時代的ISP（網(wǎng)絡交易平臺提供商）的監(jiān)管及侵權責任研究

湖北省工商局商標處  謝梅芳

引言：2015年1月28日，《中國工商報》刊登了國家工商總局網(wǎng)絡商品交易監(jiān)管司《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》，該白皮書對阿里系網(wǎng)絡交易平臺存在的突出問題等進行了分析，并提出國家工商總局正在加快第三方網(wǎng)絡交易監(jiān)控系統(tǒng)的建設，以強化網(wǎng)絡市場監(jiān)管工作。筆者以淘寶網(wǎng)為例，闡述電子商務的規(guī)模、特點及發(fā)展趨勢，指出網(wǎng)絡交易商標侵權的特點及維權存在的各種問題，厘清網(wǎng)絡交易平臺提供商ISP( Internet Server Provider)在網(wǎng)絡交易中應承擔的責任，為被網(wǎng)絡商品侵權困擾的企業(yè)提供維權參考，為已進軍各類電商的省內企業(yè)提供借鑒。

    一、電子商務時代的網(wǎng)絡商品交易概述

    （一）電子商務規(guī)模

1997年，中國化工信息網(wǎng)正式在互聯(lián)網(wǎng)上提供商務服務，這被人們看作是我國電子商務的正式發(fā)端。15年以來，伴隨著我國國民經(jīng)濟的快速發(fā)展以及國民經(jīng)濟和社會發(fā)展信息化的不斷進步，我國電子商務行業(yè)取得驕人成績。

中國電子商務研究中心(100EC.CN)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，截止到2013年底，中國電子商務市場交易規(guī)模達10.2萬億，同比增長29.9%。其中，B2B電子商務市場交易額達8.2萬億元，同比增長31.2%。網(wǎng)絡零售市場交易規(guī)模達18851億元，同比增長42.8%。排在前十的省份（含直轄市）分別為：廣東省、江蘇省、北京市、上海市、浙江省、山東省、湖北省、福建省、四川省、湖南省。電子商務服務企業(yè)直接從業(yè)人員超過235萬人。目前由電子商務間接帶動的就業(yè)人數(shù)，已超過1680萬人。

2013年電子商務市場細分行業(yè)結構中，B2B電子商務占比80.4%；網(wǎng)絡零售交易規(guī)模市場份額達到17.6%；網(wǎng)絡團購占比0.6%；其他占1.4%。2013年B2B電子商務服務商營收（包括線下服務收入）份額中，阿里巴巴排名首位；中國B2C網(wǎng)絡零售市場上排名第一的依舊是天貓商城（50.1%），京東名列第二（22.4），位于第三位的是蘇寧易購（4.9%）； C2C網(wǎng)絡零售市場，淘寶集市占全部的96.5%，拍拍網(wǎng)占3.4%，易趣網(wǎng)占0.1%。截2013年12月，實際運營的個人網(wǎng)店數(shù)量下降到1122萬家，同比減少17.8%。中國網(wǎng)購用戶規(guī)模達3.12億人，同比增長26.3%，而2012年用戶規(guī)模為2.47億人。

    （二）特點

當前，我國電子商務經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出一些突出特點：

一是電子商務交易額保持快速增長態(tài)勢、潛力巨大，每年保持20%以上的增長速度；二是企業(yè)、行業(yè)信息化快遞發(fā)展，為加快電子商務應用提供堅實基礎，根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心于2012年12月的調查，將近一半的中小企業(yè)建立獨立的網(wǎng)站或是在電子商務平臺開設網(wǎng)店。傳統(tǒng)零售企業(yè)紛紛進軍電子商務，在2012年中國連鎖百強企業(yè)中，有62家開展了網(wǎng)絡零售業(yè)務；三是相關服務業(yè)發(fā)展迅猛，已經(jīng)初步形成功能完善的業(yè)態(tài)體系，近年來B2B與B2C加速整合，并由信息平臺向交易平臺轉變，而零售電子商務平臺化趨勢日益明顯，平臺間競爭激烈；四是零售電子商務平臺化趨勢日益明顯，平臺之間競爭激烈，市場日益集中，開始出現(xiàn)一種新型的壟斷（或寡頭壟斷）局面；五是電商平臺的地位和作用日益凸顯，電商平臺、政府監(jiān)管部門與進行網(wǎng)上銷售的企業(yè)之間正形成一種新的市場治理結構；六是跨境電子交易發(fā)展迅速，但是尚未形成有效的發(fā)展模式，有關部門正在加緊完善促進跨境網(wǎng)上交易對平臺、物流、支付結算、海關商檢等方面的配套政策措施，促進跨境電子商務模式不斷創(chuàng)新，出現(xiàn)了一站式推廣、平臺化運營、網(wǎng)絡購物業(yè)務與會展相結合等模式；七是區(qū)域發(fā)展不平衡情況顯著，電子商務服務企業(yè)主要集中在長三角、珠三角和北京等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，而且出現(xiàn)企業(yè)日益集中的趨勢。

    （三）發(fā)展趨勢

    1、電子商務的應用領域不斷拓展和深化。“十二五”以來，我國電子商務相關的法律法規(guī)、政策、基礎設施建設、技術標準以及網(wǎng)絡等環(huán)境和條件逐步得到改善。2013年以來，在全國零售業(yè)增速放緩的形勢下，包括網(wǎng)絡零售在內的電子商務保持了快速增長的態(tài)勢，電子商務的應用領域不斷拓展和深化。預計中國電子商務將繼續(xù)保持較高的增長速度，2014至2020年的年均復合增長率將保持在20%以上。

    2、產業(yè)融合成為電子商務發(fā)展新方向。隨著電子商務迅猛發(fā)展，越來越多的傳統(tǒng)產業(yè)涉足電子商務。例如，農業(yè)應用電子商務探索農產品信息追溯；制造業(yè)開展供應鏈信息化提升；線上營銷、線下成交或線下體驗、線上購買的商業(yè)模式更是推動了傳統(tǒng)商業(yè)與電子商務的融合發(fā)展。隨著一批龍頭電子商務平臺企業(yè)做大做強做長，電子商務深度融合商流、物流、資金流和人流，有效地把商業(yè)渠道、物流渠道以及信息渠道進行捆綁，電子商務服務業(yè)能否健康有序發(fā)展成為決定電子商務成敗的關鍵所在。

3、移動電子商務等新興業(yè)態(tài)的發(fā)展將提速。我國電子商務行業(yè)積極開展技術創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新、產品和服務內容創(chuàng)新，移動電商、跨境電商、社交電商、微信電商成為電子商務發(fā)展的新興重要領域，將進入加快發(fā)展期。根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2014年6月底，我國手機購物用戶規(guī)模達到2.05億，同比增長42%，是網(wǎng)購市場整體用戶規(guī)模增長速度的4.3倍，手機購物的使用比例提升至38.9%。移動電子商務市場交易額占互聯(lián)網(wǎng)交易總額的比重快速提升�！吨袊�網(wǎng)絡零售市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》顯示，2014年上半年，我國移動電子商務市場交易規(guī)模達到2542億元，同比增長378%，移動電子商務市場交易額占我國網(wǎng)絡市場交易總額的比重已達到1/4。

    二、電子商務時代的商品交易特征及商標侵權案件特點

    （一）網(wǎng)絡商品交易特征

    網(wǎng)絡經(jīng)濟作為一種新的經(jīng)濟體，已經(jīng)成為當今國民經(jīng)濟的重要組成部分。電子商務則是網(wǎng)絡經(jīng)濟中不可或缺的一部分。電子商務特別是在線支付的迅猛發(fā)展，對現(xiàn)今國家的一些法律法規(guī)提出了更高的要求�？偟膩碚f，具有以下特征：

    1、交易環(huán)境的改變

    在線交易實現(xiàn)了從現(xiàn)實中當面交易到虛擬化交易的轉變。傳統(tǒng)的交易方式，買賣雙方都是面對面地進行交易。雙方經(jīng)過眼鏡觀察和語言交流來完成一次交易。商品有什么問題的話，消費者可以當場提出換貨或不再購買。而在線交易中的各個環(huán)節(jié)都是在網(wǎng)絡上進行的，買賣雙方通過互聯(lián)網(wǎng)交換信息、簽訂合同、完成付款從而完成交易。消費者并不知曉現(xiàn)實中的經(jīng)營者和商品是什么樣的，這增大了消費者購買商品的風險。

    2、交易介質的改變

計算機和互聯(lián)網(wǎng)是信息時代最重要的科技成果。在線交易依賴于當今的通信技術、互聯(lián)網(wǎng)技術和計算機技術。對近幾年流行起來的“無紙化辦公”稍微修改一下，就是對在線交易介質的改變最好的說明——“無紙化交易”。在線交易的一切信息均是在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸、存儲，對于這些信息的管理和儲存安全性是在線交易研究中重要的一個組成部分。

3、交易方式的改變

在線交易的“無紙化交易”模式，注定了交易方式的虛擬化。交易中的各個環(huán)節(jié)，除了收貨是看得見、摸得著的，其他的都是“看得見、摸不著”的電子數(shù)據(jù)信息。只要動一動手指，就可完成大部分交易環(huán)節(jié)。

4、交易范圍的改變

傳統(tǒng)的交易模式中，交易的場所都是固定的經(jīng)營場所，比如商場、門市房、集貿市場。而在線交易則突破了經(jīng)營場所的限制，整個互聯(lián)網(wǎng)就是在線交易的經(jīng)營場所。只要有一臺接入互聯(lián)網(wǎng)的計算機，就可以在網(wǎng)絡上兜售商品，沒有其他的限制�；ヂ�(lián)網(wǎng)這個交易平臺為在線交易的發(fā)展提供了廣闊的平臺，讓任何人都可以在這個平臺里馳騁。而正是這個特點，為在線交易的監(jiān)督管理增添了很多的困難，侵犯消費者權益的問題也更為突出。

    （二）網(wǎng)絡商品交易中商標侵權行為的特點

    1、侵權范圍廣、違法成本小

    電子商務模式近幾年來迅速發(fā)展，C2C電子商務模式是商標侵權案件的高發(fā)區(qū)。C2C模式下商標侵權嚴重的原因有三：首先，C2C模式具有特殊性。C2C模式的站內經(jīng)營者是以消費者為主的自然人，準入門檻較低，無需具備工商稅務登記�；�于此，B2B模式和B2C模式中站內經(jīng)營者的銷售資質、商品質量得到了保證，交易較為規(guī)范、安全。其次，法律規(guī)范的保護不力。商務部于2007年起制定了《電子商務模式規(guī)范》、《網(wǎng)絡交易服務規(guī)范》及《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》，國家工商總局2010年6月1日頒布了《網(wǎng)絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》，以求對各類電子商務模式網(wǎng)絡交易平臺的經(jīng)營活動進行規(guī)范，保護企業(yè)和消費者的合法權益。我國法律規(guī)定了C2C平臺提供商對站內經(jīng)營者的商標侵權行為承擔連帶責任的情況。根據(jù)《侵權責任法》第三十六條，C2C網(wǎng)絡交易平臺提供商有責任保護商標權并承擔注意義務，注意義務的范圍為提供商知道發(fā)生侵權行為后。商標權人必須提供侵權事實存在的有力證據(jù)，再進行舉報，才有可能使得侵權行為被知曉。最高人民法院發(fā)布的2011年中國法院知識產權司法保護十大案件中，排在首位的是衣念(上海)時裝貿易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛上訴案。這個案件的判決表明法院在認定C2C平臺提供商是否承擔商標侵權責任的基本思路，即主要審查C2C平臺提供商是否明知商標侵權行為的存在、是否在知道商標侵權行為后采取了合理的措施。

    2、消費者知情權有限、維權難

    在我國的《消費者權益保護法》中，規(guī)定了消費者享有知情權。所謂知情權，是指消費者在購買商品或服務時，有權利知道所購買的商品或服務的真實情況，例如生產日期、生產廠家、保質期和價格等情況。因為在傳統(tǒng)交易模式中，消費者自然而然的就可以用眼睛看、嘴巴問、耳朵聽、鼻子聞等很直接的方法就可以獲知消費者想獲知的信息。新出現(xiàn)的在線交易模式使各個環(huán)節(jié)（除物流配送環(huán)節(jié)外）都實現(xiàn)了虛擬化。消費者獲知商品或服務信息，只能通過在網(wǎng)頁上觀看經(jīng)營者的說明文字或圖片，而經(jīng)營者為了自身的利益，很可能將商品或服務的信息夸大，使得消費者無法知悉所購買商品或服務的真實情況。適應傳統(tǒng)交易模式的消法就已無法保護在線消費者的知情權能夠得到很好的落實。

另外，因為網(wǎng)絡經(jīng)營者都隱藏于網(wǎng)站或網(wǎng)上店鋪的背后，一旦發(fā)生糾紛，為消費者維護其合法權益更是難上加難。在線交易中由于經(jīng)營者與消費者都處于虛擬環(huán)境中，消費者只有在收到貨物后方能判斷是否物有所值，即使發(fā)現(xiàn)受騙也無計可施或由于精力、成本過大而不予追究，這就很難保障消費者公平交易權的實現(xiàn)。消費者在發(fā)現(xiàn)商品有問題時，如果要求退貨的話，要耗費大量的時間和金錢，消費者往往因為換、退貨過程過于繁瑣而放棄換、退貨。

    3、商標權利人舉證難、維權更難

當商標權人發(fā)現(xiàn)C2C平臺上存在疑似商標侵權商品銷售時，商標權人首先應向C2C平臺運營商進行投訴。商標權利人需要向網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者提供身份證明、權利證明、具體商品鏈接、判斷假貨的證據(jù)。這些證據(jù)主要包括是否生產過此款商品、正品與投訴商品差別等。權利人投訴需要具體指明商品的鏈接，并且需要提供具有說服力的證據(jù)證明投訴鏈接的商品是假貨。由于網(wǎng)店所展示的商品信息均由賣家自行提供，賣家可隨時上傳、變更、刪除商品信息，若權利人不提供起侵權信息的具體地址，則意味著要求網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者自行判斷該網(wǎng)站哪些信息屬于侵權信息。

當然，投訴并不是都能換來認可的結果。在認定站內經(jīng)營者是否進行了商標侵權行為上，C2C平臺提供商有著絕對的話語權。成都榮樂公司在2008年8月至10月期間，就商標侵權現(xiàn)象與淘寶公司多次通函投訴，也按照淘寶公司的要求寄送了知識產權侵權通知函及侵權說明，淘寶公司未給予答復，也未提供可以用作訴訟的賣家身份信息。無獨有偶，淘寶公司對寶健公司投訴的反饋是，刪除用戶信息需提供權利證明和侵權事實，寶健公司提供的侵權說明不夠有說服力，不能證明站內經(jīng)營者銷售的商品并非寶健公司所生產，無法認定用戶銷售寶健公司產品構成對商標權的侵害�；�于對站內經(jīng)營者的保護，拒絕刪除銷售鏈接以及拒絕提供買家真實身份信息。

不難發(fā)現(xiàn)，C2C平臺提供商對投訴設置了較高的門榲使得商標權人投訴無門；投訴成功后，該站內經(jīng)營者的商標侵權行為沒有被徹底杜絕。商標權人通過投訴的方法難以保護自己的權益。

4、辦案人員取證難

一是電子證據(jù)難以固定和保全。即時性、無紙化是電子商務的重要特征，網(wǎng)絡商品交易的經(jīng)營者對其商品、服務條款等很容易修改，一旦發(fā)生網(wǎng)絡商品交易糾紛，經(jīng)營者只需敲幾下鍵盤，相關的證據(jù)就可能被篡改設置被銷毀，這給工商行政機關的執(zhí)法取證工作帶來很多困難。同時，網(wǎng)絡商品交易中，賣家注冊地、產品所在地、網(wǎng)絡服務平臺所在地往往位于不同的區(qū)域，一旦發(fā)生交易糾紛，工商行政機關必須跨地域監(jiān)管取證，大大提高的執(zhí)法成本。一旦發(fā)生一件網(wǎng)絡侵權案件，產品描述網(wǎng)頁、銷售記錄網(wǎng)頁等電子證據(jù)，可能經(jīng)過侵權人簡單的按幾下鍵盤就可以刪除的不留痕跡。因此執(zhí)法人員很難獲取電子證據(jù)、另一方面網(wǎng)絡消費者往往沒有保護自身利益的意識，在網(wǎng)絡上購買商品是不注意保存網(wǎng)上交易信息的截圖、購物聊天記錄等電子證據(jù)，網(wǎng)絡消費者維權時往往陷入證據(jù)不足的不利局面。

    二是工商行政機關缺少先進的技術手段、復合型人才和相應的取證手段。在通過網(wǎng)絡進行商品交易時，買賣雙方使用一定的交流方式進行簡單溝通，然后買方交易平臺上在線下訂單，付款，賣方根據(jù)買方留下的地址通過快遞等物流來發(fā)貨，買方收到貨再確認后，貨款到達賣方的賬戶。由于交易過程沒有相關的憑證，發(fā)生糾紛后，工商管理部門在執(zhí)法辦案過程中會遭遇取證困難的情況。雖然網(wǎng)站平臺會保留交易記錄或者雙方溝通的信息，但是這些數(shù)據(jù)存在被修改、刪除的情況，有的賣方處在異地或服務器在異地，所以不利于證據(jù)的提取和保護。這些都影響到調查辦案的難度和效率。因此，這類案件的辦理首先辦案人員必須具備熟練的電腦網(wǎng)絡技術同時具備豐富的相關法律法規(guī)，但是現(xiàn)在經(jīng)驗豐富的年長的執(zhí)法辦案人員計算機水平低，年輕的計算機操作較好同志經(jīng)驗不足法律知識欠缺；其次沒有形成一套網(wǎng)絡商品交易監(jiān)管信息化平臺，來記錄賣方的真實信息和信譽的數(shù)據(jù)，所以取證和保護電子證據(jù)有一定的難度。第三是有的地區(qū)工商部門還未配備先進的硬件和軟件設備和網(wǎng)絡，因此辦案工作不能順利進行。

    三、網(wǎng)絡交易平臺提供商的法律義務

    （一）保障交易安全義務

網(wǎng)絡交易平臺提供商（ISP：Internet Service Provider）必須通過采取一定的技術手段，使用戶能夠享受到良好的優(yōu)質服務和交易環(huán)境，以確保交易平臺的正常運行。大多數(shù)購物網(wǎng)站在用戶注冊時，系統(tǒng)會自動生成網(wǎng)絡協(xié)議來保障網(wǎng)絡交易的安全，告知和提醒網(wǎng)絡用戶小心謹慎地使用網(wǎng)絡資源，這也是平臺提供商為防止一旦發(fā)生糾紛可減輕自身責任所采取的措施。2014年3月15日開始實施的《網(wǎng)絡交易管理辦法》第二十四條、第二十五條對第三方交易平臺經(jīng)營者的安全義務進行了規(guī)定。

    （二）如實告知義務

     第三方交易平臺經(jīng)營者應當對通過平臺銷售商品或者提供服務的經(jīng)營者及其發(fā)布的商品和服務信息建立檢查監(jiān)控制度，發(fā)現(xiàn)有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為的，應當向平臺經(jīng)營者所在地工商行政管理部門報告，并及時采取措施制止，必要時可以停止對其提供第三方交易平臺服務。工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)平臺內有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，依法要求第三方交易平臺經(jīng)營者采取措施制止的，第三方交易平臺經(jīng)營者應當予以配合。

    網(wǎng)絡交易平臺提供商應將自己現(xiàn)有掌握的信息（包括購物網(wǎng)站上的主體信息和商品信息，以及相關的交易情況）如實告知交易雙方當事人，但并不要求其對未掌握的信息負有積極調查的義務。從另一個角度來說，只要是經(jīng)過交易平臺審核通過的信息，網(wǎng)絡交易平臺提供商都應當履行如實告知的義務，除了涉及國家機密、商業(yè)秘密以及個人隱私的信息之外�！毒W(wǎng)絡交易管理辦法》第二十六條對此義務進行了界定，應要求其配合工商行政管理部門采取措施制止違法行為。

    （三）合理審查義務    

    網(wǎng)絡交易平臺提供商必須采取一定的合理措施，使交易平臺銷售主體資格的真實合法性得到有效保障，具體來說，就是應當首先要求交易當事人進行用戶注冊，用戶注冊成功之后在平臺上發(fā)布的商品信息，交易平臺提供商是可以對其實施監(jiān)控的，但由于網(wǎng)絡交易在時空范圍上具有廣度性，平臺提供商不可能對在其平臺上發(fā)布的所有信息進行逐一的實質性審查，也無法確保通過其平臺達成交易的商品與消費者在網(wǎng)絡平臺上看到的信息具有完全的一致性。因此只能對銷售主體注冊信息的真實性和合法性進行形式上的審查。這種形式審查包括賣方身份資格審查和相關商品信息的審查，并以此作為信息發(fā)布的主要依據(jù)�！毒W(wǎng)絡交易管理辦法》第二十三條對此項義務進行了規(guī)定。

    （四）信息監(jiān)管義務

信息監(jiān)管義務一般包括對用戶發(fā)布信息的事前監(jiān)管，以及侵權行為發(fā)生后的事后監(jiān)管兩種情況。前者是指網(wǎng)絡交易平臺提供商必須對用戶發(fā)布的商品信息進行監(jiān)控，在被告知或者應當知道網(wǎng)絡服務平臺上存在侵權信息時，應當立即采取必要措施進行刪除，并及時保存有關記錄，向相關部門報告。同時，網(wǎng)絡交易平臺提供商應在提供服務時，從技術和管理以及制度建設等方面對權利人的合法權益給予充分保護，如消費者權益、知識產權和隱私權等等。若平臺提供商應當知道或被告知網(wǎng)上的“賣家”存在侵犯他人商標權的行為時，仍不及時采取措施刪除相關侵權信息，則應承擔商標間接侵權責任。《網(wǎng)絡交易管理辦法》第二十四條對此義務進行了規(guī)定。

    （五）資料存儲管理義務

一般情形下，經(jīng)過身份認證后的網(wǎng)絡用戶在一定期限內的信息都會儲存在中介平臺提供商的服務器中，一旦商標權利人發(fā)現(xiàn)其合法權益受到網(wǎng)絡用戶的侵犯時，如果要找出侵權行為人并與之進行協(xié)商，或者就其侵權行為向法院提起訴訟，就應當對侵權行為人的真實信息進行明確。但是，由于網(wǎng)絡交易的虛擬性和開放性特征，權利人要想向侵權行為人直接提出賠償請求是非常困難的，而網(wǎng)絡交易平臺提供商一般掌握著有關侵權行為的直接證據(jù)。為了協(xié)助商標權利人或有關權利機關收集侵權行為的證據(jù)，平臺提供商應當努力盡到保存好在其平臺上進行的網(wǎng)絡交易活動的相關記錄、資料或者信息的謹慎義務，并確保資料完整和準確，以方便日后調取查用。《網(wǎng)絡交易管理辦法》第三十條規(guī)定第三方交易平臺對交易記錄保存時間不少于兩年。

    四、網(wǎng)絡交易平臺提供商的商標侵權責任分析

    （一）ISP（網(wǎng)絡交易平臺提供商）的性質

    《網(wǎng)絡交易管理辦法》第三條規(guī)定：本辦法所稱網(wǎng)絡商品交易，是指通過互聯(lián)網(wǎng)（含移動互聯(lián)網(wǎng)）銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動。本辦法所稱有關服務，是指為網(wǎng)絡商品交易提供第三方交易平臺、宣傳推廣、信用評價、支付結算、物流、快遞、網(wǎng)絡接入、服務器托管、虛擬空間租用、網(wǎng)站網(wǎng)頁設計制作等營利性服務。該條款明確了ISP的性質為“網(wǎng)絡中介服務提供商”， 網(wǎng)絡交易平臺提供商在網(wǎng)站上

向不特定群體提供交易空間模塊，賣家一方在模塊上展示出商品信息，廣大消費者通過搜索，網(wǎng)站瀏覽，直接與商品提供者聯(lián)系和討價還價，這種角色應當是網(wǎng)絡中介服務商。

    （二）避風港原則

    《侵權責任法》明確規(guī)定了ISP利用網(wǎng)絡侵害他人權益，應承擔侵權責任的條件、其賠償責任的免除和例外。第36條第二款的內容包括對ISP適用“通知—刪除”程序，這是對避風港規(guī)則適用的具體體現(xiàn)。第36條第三款是對紅旗規(guī)則的適用。該款是關于認定網(wǎng)絡服務提供者構成幫助侵權的規(guī)定，其核心要件是“過錯”，具體的表現(xiàn)形式為“知道”，相應的法律后果則是ISP和網(wǎng)絡用戶的連帶責任。簡言之，法院在適用《侵權責任法》時，首先確認ISP是否侵害他人民事權利，一般情況下承擔民事責任。在商標權人提供的材料中，通知要具備的內容應包括：（1）商標專用權證明；（2）侵權人進行交易的網(wǎng)絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。如證明侵權人所賣商品侵犯商標權的材料等。如果權利人未提供符合要求的通知書，應

當視為未發(fā)生效力，ISP可以信息不全為理由拒絕刪除或斷開被控侵權內容。其次，看是否符合第二、三款的規(guī)定。若ISP不知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，且在收到被侵權人的通知后采取了必要措施，則可按第36條第二款規(guī)定免責。其他情況皆需承擔連帶責任。

    （三）ISP的商標侵權責任

    1、間接侵權還是直接侵權

    網(wǎng)絡交易平臺商標間接侵權的歸責原則，是指他人利用網(wǎng)絡交易平臺實施商標侵權行為，造成他人損害，如何確認和追究網(wǎng)絡交易平臺的民事責任。我國現(xiàn)行的《商標法》未將直接侵權行為和間接侵權行為加以區(qū)分，在司法實踐中，多數(shù)法院基本上是以共同侵權理論來認定網(wǎng)絡交易平臺提供商的商標間接侵權責任。

    網(wǎng)絡交易平臺商標間接侵權應適用過錯責任原則的歸責原則，即網(wǎng)絡交易平臺明知本網(wǎng)站商戶上傳包含有侵犯他人商標權的商品或者信息，但仍然允許其上傳或未采取合理措施阻止，網(wǎng)絡交易平臺需要對本網(wǎng)站商戶的行為承擔法律責任。只有當網(wǎng)絡交易平臺違反了其應有的法定義務、存在過錯，才需承擔相應的侵權責任。如果網(wǎng)絡交易平臺盡到一個合理注意人的義務，采取了相應的預防措施避免侵權行為的發(fā)生或者侵權損害的擴大，網(wǎng)絡交易平臺不需要承擔責任；但是如果沒有盡到合理注意義務或者沒有采取適當?shù)募夹g措施從而導致侵權行為的發(fā)生或者侵權損害的擴大，應當認定網(wǎng)絡交易平臺存在過錯，應承擔相應的侵權責任。

    2、現(xiàn)有法律體系下的侵權責任認定

    《商標法》第五十七條第六項規(guī)定“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標權行為的”屬侵犯注冊商標專用權行為。《商標法實施條例》第七十五條規(guī)定：為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件。

    《網(wǎng)絡交易管理辦法》第二十六條規(guī)定：第三方交易平臺經(jīng)營者應當對通過平臺銷售商品或者提供服務的經(jīng)營者及其發(fā)布的商品和服務信息建立檢查監(jiān)控制度，發(fā)現(xiàn)有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為的，應當向平臺經(jīng)營者所在地工商行政管理部門報告，并及時采取措施制止，必要時可以停止對其提供第三方交易平臺服務。

《網(wǎng)絡交易管理辦法》第二十七條規(guī)定：第三方交易平臺經(jīng)營者應當采取必要手段保護注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利，對權利人有證據(jù)證明平臺內的經(jīng)營者實施侵犯其注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的其他不正當競爭行為的，應當依照《侵權責任法》采取必要措施。

    《侵權責任法》第三十六條規(guī)定：網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

    因此，《商標法》、《侵權責任法》和《網(wǎng)絡交易管理辦法》聯(lián)合使用構成了對ISP商標侵權責任認定的依據(jù)，這對商標權利人維護自身權益、行政和司法部門認定侵權責任提供了一定的法律保障。