A某“皇記煌”服務(wù)商標侵權(quán)案

枝江市工商局

【案情】

A某于2013年5月，開始在枝江市經(jīng)營“皇記煌三汁燜鍋”店，向消費者提供以燜鍋系列為主的餐飲服務(wù)，包括燜牛肉火鍋、燜牛蛙火鍋、燜江團魚火鍋等，并辦理了營業(yè)執(zhí)照，字號名稱為“枝江市皇記煌火鍋店”。A某使用的店面招牌上使用有“皇記煌三汁燜鍋”的文字及訂座電話，主色調(diào)為黃色，其中“皇記煌”三字突出使用，為黃色，“三汁燜鍋”四字字體相對較小，為紅底白字，該招牌制作、安裝費用為5000元；使用的宣傳海報內(nèi)容中，上方為“皇記煌三汁燜鍋”，“燜”字外用方框，“皇記煌”三字為黃色，“三汁燜鍋”四字為紅色，分兩行排列，中間宣傳有“凡中午兩點之前消費的顧客，所有菜品九折優(yōu)惠！（酒、飲料除外）…”等內(nèi)容，下方為“皇記煌三汁燜鍋”7字，與當事人招牌的排版、顏色相近；使用的菜譜（18頁/本）封面有“皇記煌三汁燜鍋”、“皇記煌三汁燜鍋的創(chuàng)始人黃耕先生…”等文字介紹；菜譜第2頁有文字內(nèi)容“百年之秘 萬世流芳，皇記煌燜鍋美味、營養(yǎng)的根由在于其秘方配制�；视浕偷拿胤嚼^承祖先「藥食同源」的傳統(tǒng)，不僅是食材與食材的配比，也含食材與藥性的配比。董事長黃耕先生在祖?zhèn)饔�膳基礎(chǔ)上，將傳統(tǒng)藥膳的滋補理論與現(xiàn)代飲食相結(jié)合…”同時配有三張圖片，其中2張圖片上多處使用有北京黃記煌餐飲管理有限責任公司注冊商標“”；菜譜第7頁頁面上方的火鍋圖案及文字組合中標注有“黃記煌三汁燜鍋的創(chuàng)始人——我…黃耕先生在研創(chuàng)之初就將營養(yǎng)保健…”，下方的文字中標注有“藥食同源 營養(yǎng)均衡”、“世界上沒有任何一個民族的飲食文化像中華民族一樣，在食與藥之間…皇記煌三汁燜鍋的創(chuàng)始人——我國藥膳大師黃耕先生在研創(chuàng)之初就將營養(yǎng)保健…”等內(nèi)容，該菜譜當事人以50元/本的價格制作了5本，費用為250元。當事人招牌、海報、菜譜中使用的“皇記煌三汁燜鍋”的文字字體、顏色、排版等與北京黃記煌餐飲管理有限責任公司使用的“黃記煌三汁燜鍋”除第一個字不相同，其他均相近似；當事人在菜譜中使用的文字“皇記煌三汁燜鍋的創(chuàng)始人黃耕先生…”，其內(nèi)容中涉及到的黃耕為黃記煌餐飲管理有限責任公司的董事長、法定代表人；當事人在菜譜上使用的注冊商標“”也未經(jīng)該商標所有權(quán)人北京黃記煌餐飲管理有限責任公司授權(quán)許可。枝江市工商局認為當事人的行為構(gòu)成了《中華人民共和國商標法》第52條第1項所稱的未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。依據(jù)《中華人民共和國商標法》第53條、《中華人民共和國商標法實施條例》第52條的規(guī)定，作出了責令當事人立即停止侵權(quán)行為，并處罰款10000元的處理。

【爭議】

商標專用權(quán)和名稱權(quán)均是經(jīng)法定程序確認的權(quán)利，分別受商標和名稱登記管理法律法規(guī)的保護。本案爭議的焦點為當事人使用的字號名稱權(quán)是否為合法使用的界定，使用中是否與他人注冊商標構(gòu)成近似。

第一種意見認為：“黃記煌三汁燜鍋”雖然為注冊商標，但結(jié)合枝江市境內(nèi)的實際，并無相關(guān)經(jīng)營性的單位，該服務(wù)商標并不為社會公眾所認知，不具有影響力，當事人作為從事餐飲服務(wù)的個體工商戶，其將名稱使用為“皇記煌三汁燜鍋”并不會對服務(wù)的來源造成誤認。A某的名稱“枝江市皇記煌火鍋店”經(jīng)枝江市工商局核準登記，為其依法享有的名稱權(quán)，受名稱登記管理法律法規(guī)的保護，但其將名稱擅自改變使用成“皇記煌三汁燜鍋”，應(yīng)當按照名稱登記管理法律法規(guī)的規(guī)定處理。

第二種意見認為，A某使用的名稱“皇記煌三汁燜鍋”雖然改變了其經(jīng)枝江市工商局核準的“枝江市皇記煌火鍋店”的內(nèi)容，但燜鍋本身就是火鍋的一種，如果不考慮其他因素，應(yīng)為名稱的合理性使用。但是，本案應(yīng)當考慮到枝江境內(nèi)雖然無“黃記煌三汁燜鍋”的相關(guān)經(jīng)營單位，但作為注冊商標“黃記煌三汁燜鍋”的所有權(quán)人北京黃記煌餐飲管理有限責任公司是從事連鎖經(jīng)營的餐飲服務(wù)企業(yè)，其在餐飲服務(wù)業(yè)榮獲了多項榮譽，應(yīng)當為該行業(yè)的知名商品（商品包括服務(wù)），并且A某使用了與該公司相關(guān)經(jīng)營單位近似的名稱、裝潢，宣傳中使用類似的宣傳文字，甚至于使用了北京黃記煌餐飲管理有限責任公司董事長、法定代表人的黃耕的姓名，具有使普通公眾對服務(wù)來源造成混淆的故意，應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條的相關(guān)規(guī)定予以查處。

第三種意見認為，北京黃記煌餐飲管理有限責任公司使用的文字“黃記煌”及該文字的組合商標“黃記煌（圖案）黃記煌三汁燜鍋”即“”，已經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核定在服務(wù)項目第43類“自助餐廳、餐廳、飯店、餐館”等上面使用，而當事人經(jīng)營中使用的“皇記煌三汁燜鍋”與北京黃記煌餐飲管理有限責任公司“黃記煌三汁燜鍋”僅一字之差，且裝修設(shè)計風格、字體與北京黃記煌餐飲管理有限責任公司店面相近似，其行為足以使普通消費者造成誤認，混淆了服務(wù)來源，同時當事人還未經(jīng)北京黃記煌餐飲管理有限責任公司授權(quán)在其菜譜中使用了該公司注冊商標“黃記煌（圖案）+黃記煌三汁燜鍋”即“”，

應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國商標法》第52條的規(guī)定予以處罰。

【評析】

枝江市工商局采納了第三種意見，認為當事人的行為是一起典型的混淆性侵權(quán)行為�！渡虡朔ā返�52條第1項規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，為“侵犯注冊商標專用權(quán)行為”，并且我國新的《商標法》在商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件描述上，取消了“明知”為主觀要件，僅規(guī)定了行為方面的要求，而沒有后果方面的要求，即對他人商標的使用一旦發(fā)生，不問其達到何種程度（后果），均構(gòu)成商標侵權(quán)，這就是通常所說的不論主觀狀態(tài)原則，因此，只要當事人經(jīng)營中使用了與商標權(quán)人注冊商標相同或近似的商標都構(gòu)成侵權(quán)。

筆者根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，結(jié)合實踐中遇到的案件，筆者談一下幾種注冊商標近似的判斷規(guī)則。

1、文字商標近似的判斷

文字商標一般包括中文文字、外文文字、漢語拼音等，文字的字形、讀音、含義是文字商標的顯著特征，因此，判斷文字商標是否近似應(yīng)當著重考慮這幾個方面。屬于下列情形之一并足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認的，可以認定為近似商標：(1)字形近似的；(2)字形不同但讀音、含義相同的；(3)文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義的；(4)由三個以上的字組成、無確定含義但排列順序相同的；或者雖然排列順序不同但發(fā)音近似、字形近似的；(5)由外文字母組成的無含義商標，部分字母相同且排列順序相同，或者雖然排列順序不同但發(fā)音、字形近似的等。

由于我國的通用語言是中文，所以，對于中文的近似應(yīng)當側(cè)重于讀音、文字及含義是否相同，字體、字形往往不是比對重點，而對于外文或拼音商標，尤其是臆造詞組等，由于社會公眾往往不能記住全部字母組合，而對于字形往往有比較深刻的印象，所以對于外文商標應(yīng)當著重比對字體、字形的結(jié)合體。

另外，在注冊商標前后加上起修飾作用的形容詞或者副詞以及其他在商標中顯著性較弱的文字，或者加上某些表示商品生產(chǎn)、銷售或使用場所的文字，或者是加上直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的文字等，如“潤澤玉蘭油”、“上海養(yǎng)生堂”等，應(yīng)當認定為與注冊商標近似。在這類侵權(quán)案件中，添加的部分往往字體較小，或者字體區(qū)別明顯，但即使字體字號完全相同，該添加部分也不具有顯著性，最具顯著性的依然是注冊商標。

2、圖形商標的近似判斷

圖形商標多采用各種動物、植物的外形、幾何圖形以及自然風景、名勝古跡、歷史人物造型等，其構(gòu)成要素主要是點、線、面、色彩，這些要素的有機組合構(gòu)成圖形商標。圖形商標與文字商標不同，不能通過呼叫方式認知和傳播，只能通過視覺方式感知，特點是比較直觀，藝術(shù)性強，富有感染力，而且不受語言的限制，因此，判斷圖形商標是否近似應(yīng)當著重考慮二者在視覺感知上的效果。

判斷圖形商標是否近似，首先要看整體效果，注冊商標與被控侵權(quán)商標雖有不同之處，但給相關(guān)公眾的整體印象基本一致的；或者兩圖形較小，相關(guān)公眾運用一般注意程度不易辨認其構(gòu)圖、設(shè)計的，只要兩圖形整體外觀近似，即可認定為近似商標。如果兩圖形構(gòu)圖、設(shè)計近似，即使顏色或者反映的事物不同，也應(yīng)當認定為近似商標；相反，如果兩圖形反映的是同一事物，但構(gòu)圖、設(shè)計均不同的，則不應(yīng)認定為近似商標。

其次，要看圖形的主體部分及色彩是否近似。圖形之所以給人以美感，在于其構(gòu)圖和色彩的把握，所以，圖形中的主體部分和色彩往往是最吸引人注意力的，如果該部分相同或者構(gòu)圖、色彩近似，應(yīng)當認定為商標近似。如某商標以千島湖的一幅照片作為商標的圖案，主要部分為藍天白云、山、水，而某被控侵權(quán)商標同樣以藍天白云、山、水為構(gòu)圖，兩圖形雖然細節(jié)部分不相同，但構(gòu)成要素及色彩、構(gòu)圖比例等基本相同，可以認定為近似商標。

3、文字與圖形的組合商標近似的判斷

將中文、外文（拼音）、圖形中兩種或兩種以上要素結(jié)合在一起構(gòu)成的商標，被稱為“組合商標”，組合商標最常見的形式是圖文組合商標。組合商標的特點是：不但具有了文字商標便于識別與稱謂的特點，同時也具備了圖形商標的形象生動、富有美感等特點，使其內(nèi)容更加深化，也就更加具有感染力。

判斷組合商標是否近似，首先也應(yīng)當考慮到整體布局，即文字和圖形的組合給人的整體印象，包括圖形和文字的排列位置、字體、圖形的構(gòu)圖、色彩等。

其次，應(yīng)當考慮注冊商標的突出因素即要部因素，要考慮該商標的顯著性的表現(xiàn)形式。由于圖形商標不能通過呼叫形式認知和傳播，所以，在很大程度上以文字為主，例如前文所述長城商標。但也有商標是以圖形為主的，如旺旺商標的娃娃圖。如果被控侵權(quán)商標雖然整體與注冊商標不構(gòu)成近似，但該商標的顯著部分與注冊商標近似，或者與注冊商標的顯著部分近似的，也應(yīng)當認定為商標近似。

但如果被控侵權(quán)商標的圖形為本商品常用圖案，或者主要起裝飾、背景作用而在商標中顯著性較弱，雖然圖形與注冊商標近似，但整體含義、呼叫或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認，也不應(yīng)當認定為近似。